随着技术创新发展以及全社会知识产权保护意识的增强，侵犯知识产权犯罪案件数量总体呈逐年增长趋势。其中，侵犯商业机密犯罪案件增长幅度更大，离职员工单独或伙同他人共同侵犯原公司商业机密的情形较为突出。

　　2020年《刑法修正案（十一）》修订删除了“商业机密”的概念界定。由此，刑法中商业机密的认定将与反不正当竞争法保持一致，即“不为公众所知悉、具有商业经济价值并经权利人采取对应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。据此，商业机密应具有“三性”特征，一是秘密性，即非公知性，该信息不为所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得；二是价值性，即该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是保密性，即权利人对该信息采取了相关保密措施防止商业机密被窃取或披露。

　　目前，“商业机密”在部分企业内仍是一个模糊的概念，部分企业甚至不清楚哪些信息属于商业机密，以至于企业对一些属于商业机密范畴的信息未采取适当保护的方法，最终造成难以挽回的损失。在具体案件中，首先，能结合商业信息所涉行业或竞争领域做评估判断，如果该行业内其他现实的或潜在的经营者及其他有关人员尚未掌握，并且难以通过自主培训和学习获得该信息，那就能初步认为该信息具有秘密性。如在“南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某高等侵犯商业秘密纠纷案”[1]中，法院指出，“虽然单个零部件所承载的尺寸公差、形位公差信息已经属于公共领域的知识，但涉案技术信息系经重新组合设计而成的新的技术方案，既无法通过查阅公开资料或其他公开渠道得到，也无法通过反向工程测绘产品实物获得，故这些技术信息不为公众所知悉，构成反不正当竞争法意义上的商业机密。”这也是判断商业信息是否具有秘密性的主要依据。其次，需要评估公众对该商业机密的了解程度。对于部分商业秘密而言，其知悉与否不在于相关领域内专业人员的知识水平如何，而在于是否通过正当手段有效利用了权利人的物质技术条件或相关经验。需要注意的是，判断信息是否为公众所知悉的关键不在于知悉的人数，而在于知悉范围是否特定且仅进行了有限的传播。如果权利人通过法定的或约定的保密义务对知悉商业秘密者形成了约束，那么可以认为商业信息的秘密性得到了维持。

　　对于能带来经济收益的商业信息，企业应进行全面分析和价值评估，以判断其价值性。对于在商业秘密形成过程中投入的研发成本、支付的许可费和转让费等证据，企业应当设立清单台账，直接将其列为具有商业价值的信息。认定客户信息具有价值性的基本标准，可归纳为其能够为权利人带来现实或潜在的经济利益；能为权利人带来竞争优势。在“义乌市微星百货有限公司诉义乌市拓谱工艺品有限公司等侵害商业秘密纠纷案”[2]中，法院指出“原告与两位外国客户达成多次交易，掌握了客户的名称、地址、电子邮件，也掌握了客户的交易习惯、付款方式、购买产品的意向以及客户的特殊需求等深度信息，该两位客户信息属于保持长期稳定交易关系的特定客户，具有价值性。”

　　涉密信息有没有保密性应采行为标准而非结果标准。在“宁波永贸时代进出口有限公司诉王某中侵害商业机密纠纷案”[3]中，“王某中入职时与公司签订《劳动合同》及《商业机密保护合同》各一份，……2017年1月23日，王某中离职，次月23日，王某中再次确认了其所知悉的永贸公司商业机密的具体范围，并在客户名单（商业秘密）明细上签字确认。”在本案中，永贸公司已相对周全地对涉密信息实施了一系列保密措施，并在员工入职和离职时向其告知了保密义务，足以认定该信息符合保密性要件。法律对商业秘密的保密性提出要求并非要权利人提供固若金汤的保护，这不仅会增加权利人的负担，还会打击他们对于商业秘密保护的积极性，导致本应作为商业秘密受到法律保护的信息失去法律保障。因此，若权利人已经采取了合理恰当的保密措施，即使最终未达到保密效果，也不妨碍涉密信息的保密性。其次，商业秘密保密措施在形式上不宜作过多限制。2020年发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》肯定了离职面谈以及以提醒、告诫员工履行保密义务的方式认定行为人采取了相应的保密措施，立法并不否认口头形式赋予保密义务的有效性。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条也指出，判断保密措施是否合理，应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值等因素综合认定，且最低限度为相关措施足以防止涉密信息泄露。因此，保密性的判断应关注权利人是否通过实际保密行为表现出其主观保密意图，采用口头、默示或告示牌等方式告知保密义务，如果这些措施与商业秘密的价值和性质相匹配、具有防止信息泄露的可能的，即可认为权利人采取了相应的保密措施。[4]

　　部分技术研发人员、公司核心业务人员等经受不住利益的诱惑，将自己掌握的企业的技术秘密或客户信息泄露给他人。此外，一些掌握企业商业秘密的骨干员工，往往因为各种原因离开原来的企业，转到其他同行业企业或者自己开办同行业企业或业务近似的类同行业企业，直接造成了原企业商业秘密的泄露。对此，应加强对在职员工的保密意识培训，明确保密责任，严格限制员工对商业秘密的接触及使用权限；对于曾接触商业秘密的离职员工，应对其进行脱密期管理，与其签订保密协议，强化其对保密义务及违约责任的认识。

　　接待外来人员参观、考察等本有助于提高企业的企业形象，但由于部分企业对商业秘密的重视程度不足，企业内部商业秘密保护体系不周延，缺乏明确、系统的涉外活动保密管理制度及措施，员工也缺乏正确的保密意识，疏忽之下导致公司商业秘密的泄露，为公司带来不良影响及经济损失。对此，应建设完备的商业秘密保护体系，加强对员工保密意识的培训。

　　在实践中，业务合作方是商业秘密泄露的重要危险源。在企业对外合作的过程中，业务合作方可能会出于各种原因侵犯公司的商业秘密，泄露公司的技术秘密、客户数据等。在合作前，需要对意向合作方的信誉水平、保密意识及保密能力做全面评估，选择可靠的合作伙伴。在与本公司合作的上下游企业签订保密协议或保密条款时，应明确保密的范围、时间、方式、违约后果等，加强保密协议或保密条款的法律约束力，还可以采取多种保密措施，如保密审计、加密传输等，提高商业机密的安全性。

　　除了正规的文件、资料外，商业机密还可能存在于废旧电脑磁盘、办公废纸、工业垃圾等废旧载体中，此种泄密途径却常被忽略。对此，一方面应健全涉密载体管理台账，对台账的种类、格式、内容、记载方式作出明确要求，另一方面，要完善涉密载体维修销毁服务体系，明确回收、存放、销毁等各环节的保密管理责任，严防废旧载体泄密事件的发生。

　　在指控对方侵犯本公司商业机密时，为使指控犯罪的证据链条更为完整，须查明商业机密是如何被侵犯的事实，即商业机密是如何被泄露、使用的。针对商业机密隐蔽性的特点，应重点排查泄密嫌疑人使用的电子产品以及可以传输资料的通讯工具，包括微信、QQ、电子邮箱等。对于电子邮箱数据已删除难恢复的情况，可以协调电子邮箱服务商通过服务商管理后台恢复被删除的数据。

　　当企业内部发现存在侵犯商业机密的现象时，需要有应对机制对违规违法行为及时进行处理。律师应当帮助权利人建立健全完备的风险应对、预警防范、合同管理、人员流动等机制，通过设定保护清单，帮助企业进行商业机密健康体检、商业机密风险排查、商业机密密点梳理、商业机密证据存证、商业秘密司法鉴定、商业机密分级管理、商业机密涉密培训、商业机密司法救济途径准备等工作。帮助企业分析商业机密泄露事件发生的原因，寻找企业目前商业机密管理制度中的漏洞和不足，完善工作流程和管理环节，防止类似事件再次发生。此外，在应对诉讼时，除了准备完整的控告材料和证据资料外，还应当申请对商业机密的保全措施，防止在诉讼过程中进一步泄露商业机密。

　　[3] 浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11565号。

　　[4] 陈耿华、陆睿：《侵犯商业机密罪规制疑难问题及破解研究》，载《竞争政策研究》2023年第6期。

　　北京市京师 (上海)律师事务所创始合伙人，京师全国企业内控与反舞弊研究中心主任，京师全国刑委会副主任，京师上海律所管委会主任，上海大学法学院兼职教授、对外经济贸易大学法律硕士研究生实践导师，拥有超过10年的刑事侦查工作经验，超过20年的刑事案件执业律师经验。

　　中国刑事警察学院硕士，曾在头部互联网企业担任监察合规华东区域负责人，在企业内控体系建设、舞弊调查、商业机密保护等领域有丰富的实务经验。

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